乘著長三角一體化東風，馬鞍山市中級人民法院與上海市第二中級人民法院在深化跨域司法協(xié)作、促進法律適用標準的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)上又邁出了新的步伐。9月，馬鞍山中院五位法官做客上海二中院“至正開放麥”欄目，在開放、專業(yè)、有溫度的舞臺上展開問題精研、觀點交流、思想碰撞，在共思共謀、互學互鑒中提升司法業(yè)務(wù)水平?？纯础吧虾６性骸榴R鞍山中院”聯(lián)名款第五期的風采~

主講人/焦明君

馬鞍山中院行政庭副庭長

曾榮立馬鞍山市法院個人三等功一次，審理的案件多次入選安徽省法院典型案例；撰寫的論文獲得全國法院第二十八屆學術(shù)討論會一等獎、第三十屆學術(shù)討論會優(yōu)秀獎、第三十三屆學術(shù)討論會二等獎以及全國行政審判優(yōu)秀業(yè)務(wù)成果（調(diào)研類）、中國法學會行政法學研究會優(yōu)秀論文等多個獎項，并有多篇論文、調(diào)研文章在《行政執(zhí)法與行政審判》《國家賠償辦案指南》等刊物發(fā)表；多個案例分別獲評全國法院系統(tǒng)優(yōu)秀案例分析、全國法院行政審判優(yōu)秀調(diào)研成果，兩篇案例入選中國法院2023年度案例。

第五期：“以拆代征”類案的識別與審查規(guī)制

房屋征收與違法建設(shè)行政處罰是行政訴訟的常見類型，二者在被征收或處罰的客體上存在競合。隨著城鎮(zhèn)化進程的不斷深入，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)在征收過程中對無證房屋認定為違法建設(shè)進行處罰并責令拆除的案件，導致以違建拆除推進征收進程的行政行為時有發(fā)生。鑒于行政征收、行政處罰的規(guī)定分置于不同的法律體系，對“以拆代征”案件如何識別與認定，成為實踐中的一個難題。下面以一個案例進行說明。

“以拆代征”典型案例

李某的房屋位于某區(qū)棚戶區(qū)范圍內(nèi)，2020年11月，該區(qū)政府發(fā)布征收公告，決定對李某房屋所在棚戶區(qū)進行征收。征收部門隨后對李某房屋進行登記評估。2021年12月，該區(qū)城管局接到區(qū)政府關(guān)于李某房屋涉嫌違法建設(shè)的交辦件。區(qū)城管局立案后，經(jīng)過測繪并函詢規(guī)劃部門得知案涉房屋未經(jīng)規(guī)劃審批且無法補辦規(guī)劃手續(xù)，遂經(jīng)過事先告知、聽取陳述申辯等程序后，于2022年3月作出限期拆除決定書，要求李某限期自行拆除房屋，否則將強制拆除。李某不服，提起行政訴訟。

李某訴稱，其房屋已被納入征收范圍，因未與征收部門就安置補償達成一致，區(qū)城管局進行查處，實質(zhì)是以拆違代替征收，規(guī)避法定征收程序，違背征收目的。

法院審查認為，《中華人民共和國行政處罰法》第五條規(guī)定，行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。行政機關(guān)實施行政處罰應(yīng)認定事實清楚、目的正當、程序合法、適用法律正確。

從處罰目的正當性的原則看，行政機關(guān)應(yīng)將對違法性建筑、構(gòu)筑物的查處作為常態(tài)性工作內(nèi)容，不應(yīng)將其作為推進征拆工作的手段。本案中，在啟動案涉違法建設(shè)查處程序前，案涉房屋已納入征收范圍，征收部門已對案涉建筑進行了調(diào)查登記，結(jié)合上訴人訴稱相關(guān)部門曾與其就補償問題進行過協(xié)商等情形，基于維護政府公信力、保護當事人信賴利益、合理行政等因素考量，區(qū)城管局不宜在此種情況下徑行認定案涉房屋為違法建設(shè)并責令其限期拆除。

從處罰程序看，李某的房屋所在區(qū)域已經(jīng)納入棚戶區(qū)改造征收范圍，應(yīng)根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條第二款的規(guī)定，對案涉房屋是否系違法建設(shè)應(yīng)在征收過程中進行調(diào)查、認定和處理。區(qū)城管局未證明案涉房屋已由征收部門對其合法性進行認定和處理，其作出限期拆除決定，違反法定程序。

城鄉(xiāng)規(guī)劃管理是一項具有政策性、社會性、時效性和強制性的綜合性工作?，F(xiàn)實中，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的原因較多，不能將其與違法建設(shè)直接等同并予以拆除。尤其是棚戶區(qū)的房屋情況復雜，存在大量因歷史原因未依法辦理產(chǎn)權(quán)登記或?qū)徟S可的建筑，單純適用城鄉(xiāng)規(guī)劃管理相關(guān)法律法規(guī)無法實質(zhì)化解糾紛，也不利于行政相對人合法權(quán)益保護。法院據(jù)此撤銷了被訴方的限期拆除決定書。

“以拆代征”的識別與規(guī)制

這個案件是典型的“以拆代征”的案件，對此類案件要如何識別與審查，我們認為，行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。對涉征區(qū)域內(nèi)的違法建設(shè)行政處罰，應(yīng)首要考量的是處罰目的正當性，在合乎正當性的基礎(chǔ)上，再行審查處罰的合法性以及合理性。

（一）識別：關(guān)于被訴行政行為是否屬于“以拆代征”行政處罰，可從征收時間起點、行政主體和責任類型三個方面進行區(qū)分。

首先，審查征收時間起點。如果行政處罰的時間早于區(qū)域擬征收決定的時間，則該處罰并非“以拆代征”類型行政處罰。相反，案涉區(qū)域已經(jīng)存在擬征收的事實后，再行違建查處，或征收部門對征收范圍內(nèi)建筑已經(jīng)調(diào)查、認定，則需進一步審查是否存在“以拆代征”的情形。

其次，審查行政主體。如果行政處罰主體是與拆遷無直接關(guān)系的部門或機構(gòu)，例如環(huán)保部門對拆遷項目進行處罰，那么很可能不存在“以拆代征”的情況。如果行政處罰的主體與拆遷直接相關(guān)，例如城管部門認為拆遷房屋存在違建予以處罰，或者消防部門因房屋未取得消防安全許可證進行處罰，以及拆遷部門或?qū)Σ疬w項目進行的處罰，則需要審查分析是否存在“以拆代征”的可能性。

最后，責任類型也是判斷是否存在“以拆代征”的重要依據(jù)。如果行政處罰的責任類型是與拆遷無關(guān)的其他違法行為，例如給予警告、罰款、暫扣或吊銷許可證等，那么可以排除存在“以拆代征”。如果行政處罰的責任類型與拆遷直接相關(guān)，例如責令限期拆除或責令整改等，那么就需要進一步審查。

（二）規(guī)制：確定可能屬于“以拆代征”行政處罰類型后，對該類型行政處罰目的的正當性分析應(yīng)從法律適用、價值體系予以界定。

其一，從法律適用層面，界定標準為行政主體是否嚴格執(zhí)行國有或集體土地征收的相關(guān)法律規(guī)定。以國有土地征收為例，《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條第二款規(guī)定了對涉征建筑需進行調(diào)查認定。如果未對征收范圍內(nèi)建筑予以調(diào)查、認定、處理，而是直接作“拆違”處罰，則不具有正當性；如涉征建筑已經(jīng)納入征遷范圍，進行了征遷補償?shù)怯?，則視為存在政府信賴利益，不能輕易作為違法建設(shè)給予行政處罰。

其二，考慮價值體系。要深入了解行政處罰與征收活動的相關(guān)性，例如本案中，限期拆除違法建設(shè)導致無法給予征收補償，該行政處罰與征收補償存在強相關(guān)性，通過行政處罰方式予以拆除不僅無法化解糾紛，不利于維護政府公信力，也不利于征遷工作平穩(wěn)進行。

綜上，對擬征收范圍內(nèi)的建（構(gòu)）筑物不宜再進行違法建設(shè)的查處和認定，而應(yīng)將此責任交由征收部門在征收過程中一并處理。此舉有助于簡化行政程序，提高行政效率，確保征收的公平公正。

司法審查“以拆代征”類案建議

綜合上述分析，對“以拆代征”案件的處理，我們提出以下司法審查建議：

1、對擬征收區(qū)域內(nèi)已建成的房屋及建（構(gòu)）筑物，由征收部門統(tǒng)一進行調(diào)查登記，組織有關(guān)部門對其合法性進行認定和處理，不允許單獨進行違法建設(shè)的認定和查處。征收部門在補償安置時應(yīng)綜合考慮區(qū)域背景、房屋建設(shè)歷史因素，充分保障行政相對人合法權(quán)益。

2、涉征區(qū)域內(nèi)未經(jīng)審批新建的建（構(gòu)）筑物，按照征收決定的時點確定是否屬于補償范圍。如屬搶搭搶建的違法建設(shè)，違法建設(shè)的查處機關(guān)應(yīng)按照正常行政處罰程序?qū)ζ溥M行查處。

3、城市管理等違法建設(shè)的查處機關(guān)應(yīng)當加大行政執(zhí)法的時限性和合理性，將對違法建設(shè)、構(gòu)筑物的查處作為常態(tài)性工作內(nèi)容。

4、涉及征收區(qū)域的違法建設(shè)類案件，應(yīng)審查行政處罰目的的合法性。在綜合考量案件的背景、歷史因素的基礎(chǔ)上，注重對證據(jù)的審核，包括但不限于征收公告、拆遷補償協(xié)議、行政處罰事先告知書等，以確定行政處罰是否正當合法。